EL AZAR, LAS APUESTAS Y LOS GOLPES DE ESTADO (III y ÚLTIMA)
El sentido de la improvisación en las actividades ligadas al azar
Autor: Felipe Breogán Martínez Noboa
Nota del autor:
Se ha insistido en que este es un ensayo escrito bajo un ánimo muy particular: el de ofrecer una representación fiel de la perspectiva desde la cual concibo el conjunto de los estados de cosas en los que se halla inmersa mi existencia - entre el anhelo por una magistratura en esta republiqueta maltrecha y un ánimo de altibajos, condicionado por la dificultad de una serie de negociaciones-.
En esta tercera parte abordaré los vaivenes de la suerte en la disciplina más querida por mi alma: el derecho. Como ya se señaló en la segunda parte, los ejemplos escogidos remiten a aquellos ámbitos en los que he profundizado con mayor intensidad, en buena medida a partir de mi propia experiencia vital; ello no obsta, sin embargo, a subrayar que ese golpe de vista - ese sentimiento práctico que nos impulsa a ir hacia adelante, a la carrera, y a encontrar la suerte- se encuentra presente en las más diversas materias. Así ocurre en la medicina, cuando un médico clínico o un psiquiatra arriba a un diagnóstico, en la economía, cuando un macroeconomista formula una proyección o, incluso, en el ámbito financiero, cuando un trader ejecuta una operación exitosa a partir de una mera corazonada.
El derecho es una de las creaciones más altas del espíritu humano - para parafrasear a Ortega-. Y es, en efecto, una creación, por cuanto existe únicamente a partir de una decisión consciente de órganos estatales, que se abocan de manera exclusiva a una función jurídica, ya sea la gobernanza, la administración, la legislación o la jurisdicción. En este punto, los abogados nos encontramos directamente incididos por el Estado.
Mas nuestra actividad no se reduce a esa dimensión. En el ejercicio profesional se despliegan una multiplicidad de tareas y posiciones: desde el empleado de una mesa de entradas judicial hasta un juez de la Corte Suprema; desde un junior de un estudio jurídico de la city hasta el titular de esa empresa de servicios jurídicos, o los abogados in house de una corporación, como así también desde un empleado de la línea del Estado hasta el Procurador del Tesoro.
He tratado de captar ese abanico en este ensayo, que se presenta, en lo esencial, como un texto descriptivo en torno a la labor jurídica: la de los juristas y la de los operadores del derecho.
Sería deshonesto, sin embargo, no explicitar mi propia condición subjetiva: la de asesor - hasta ahora más o menos permanente, aunque mediado por contratos basura- de autoridades superiores del Poder Ejecutivo en un ámbito crucial. El sentido de esta aclaración es doble. Por un lado, dar cuenta de que esa experiencia me ha llevado a desarrollar un sincero afecto personal - en algún caso inclusive un sentimiento de familiaridad- por mis jefes; por otro, reconocer la frustración profunda que deriva de no haber logrado aún romper las cadenas de andar por el mundo sin hombreras, lo que impide el inicio efectivo de mi cursus honorum mediante el acceso al primer cargo de alta jerarquía. A ello se suma la constatación de una carrera corporativa que observo en otros y cuyo ingreso entiendo vedado para quienes cultivamos el derecho público y, con mayor razón - que es esencialmente discriminatoria-, para quienes lo ejercemos desde dentro del propio Estado.
Con todo lo dicho, inclino al lector a extraer su propio sentimiento del derecho que se subleva - aquel que irrumpe y exclama: “¡esto le pertenece, mi querido amigo, lancémonos al asalto para conquistarlo!”-, como diría Gustav Radbruch, a quien considero un amigo tras largas jornadas nocturnas de lectura de su obra. Ese sentimiento del derecho, que es la fusión de la intuición culta del jurista y la valentía del que disfruta la querella - no en el sentido penal-, que permite afirmar sin cálculo “este caso se resuelve así”, es el que se enfrenta al sentimiento del derecho ponderador del juez calculador y al juicio excesivamente prudente de quien tiene demasiado que perder.
Ese sentimiento contiene, a mi juicio, dos pulsiones fundamentales. La primera es el convencimiento de la existencia del derecho que se defiende, convicción que por regla general nos enciende en brío cuando la tiene el cliente y nos hunde en un desaliento inconmensurable cuando corresponde a un tercero o al Estado - porque el abogado lo es en cuanto aboga por los intereses de un cliente, o bien por la grandeza de la Patria en la faz política-.
La segunda consiste en la exigencia de moverse en lo muy general para descender con rapidez a lo particular y resolver, sobre la base de una intuición entrenada, el problema concreto. En ese tránsito, la memoria y un intelecto enérgico desempeñan un papel determinante.
Hechas estas aclaraciones, pasemos ahora sí a la tercera parte.
Proviene de:
EL AZAR, LAS APUESTAS Y LOS GOLPES DE ESTADO (I)
EL AZAR, LAS APUESTAS Y LOS GOLPES DE ESTADO (II)
El derecho es, como se dijo al inicio, un orden de
prescripciones: unas permiten, otras prohíben, otras obligan. Existen también
aquellas que no permiten, mandan o vedan, sino que definen o constituyen,
nombrando conceptos o confiriendo capacidad a los sujetos del derecho privado,
por ejemplo. Distinta es la competencia del órgano administrativo, judicial o
legislativo, que no es constitutiva, sino una permisión.
Así visto, el derecho es insusceptible de ser permeable al
azar y a la improvisación - entendida esta última como una intuición entrenada
que permite decidir sin plan previo, a simple golpe de vista-. Mas tal
presunción de impermeabilidad cae cuando se advierte que el derecho tutela
estados de cosas, esto es, interacciones entre dos o más objetos pensables,
cuya ocurrencia permanece en potencia y que, sin embargo, ya forman parte del
mundo y, por ende, de la realidad.
Por consiguiente, el derecho acaso sea la actividad humana
más librada al azar. Es un álea el cumplimiento de una condición suspensiva en
un contrato de agencia o de fideicomiso; como es igualmente azaroso el error
del homicida respecto de la desviación de la bala dirigida contra su víctima,
que termina impactando en un tercero debido a la ocurrencia, en el estado de
cosas, del aludido desvío, que impide consumar su voluntad mortal sobre la
persona deseada - nótese que la voluntad para no ser un fantasma, debe ser
un deseo-.
Los ejemplos tienden al infinito: piénsese en la ocurrencia -
o no- del siniestro que perfecciona la obligación del asegurador frente al
asegurado; o en las condiciones de ejercicio del put en un contrato de
opciones.
Para que el lector - jurista o no- comprenda la magnitud de
la frase relativa a la tendencia al infinito de los estados de cosas que
causan efectos jurídicos, es útil examinar algunos ejemplos concretos. El
primero de ellos es el del delito de lesiones, cuyos aspectos fácticos se
encuentran previstos entre los artículos 89 y 91 del Código Penal.
Desde la perspectiva de la teoría analítica del derecho, cada
descripción fáctica - que constituye, en la relación de los objetos entre sí,
un estado de cosas- contenida en una norma jurídica (en el sentido dado al
inicio del ensayo) constituye un acontecer, es decir, una condición de
aplicación. En el caso del delito de lesiones, las distintas modalidades
previstas por los artículos mencionados totalizan diecinueve (19) aconteceres.
Para determinar cuántos estados de cosas posibles pueden
originarse a partir de esas condiciones, se aplica el criterio clásico expuesto
por Alchourrón–Bulygin: cada acontecer puede ocurrir (1) o no ocurrir (0); de
ello se deduce que el número total de casos posibles surge de elevar la
cantidad de aconteceres (19) a la cantidad de valores de ocurrencia (2).
Formulado el cálculo, el resultado es que el delito de
lesiones tiene 524.288 estados de cosas posibles, cada uno de los cuales
constituye un caso individual en sentido técnico (combinación lógica de
acontecimiento/ no acontecimiento), y no el “caso” en sentido wittgensteiniano,
es decir, la identidad del mundo como totalidad de hechos.
Los otros dos casos tienden igualmente al infinito por una
razón estructural. En la Ley del Impuesto a las Ganancias se establece que
constituye renta imponible aquella que se obtenga con periodicidad - esto es,
de modo relativamente continuado-, con permanencia en la fuente productora y
siempre que dicha fuente se encuentre habilitada, es decir, organizada en
función de la obtención de ganancias. Así, en el caso de un abogado, la fuente
puede consistir tanto en la estructura material - una computadora- como en la
organización profesional desde la cual se ejerce liberalmente la profesión.
Por su parte, la Ley del IVA prescribe que se encuentra alcanzada
por el impuesto toda prestación o locación de servicios realizada sin relación
de dependencia y a título oneroso, con prescindencia del encuadre jurídico que
resulte aplicable.
En ambos casos tenemos cláusulas abiertas, que impiden el
cálculo de aconteceres, de modo que siempre existirán casos insólitos, que
tornan imprevisibles los estados de cosas potenciales.
En suma: la ocurrencia o no ocurrencia del estado de cosas
que activa la condición de aplicación del derecho - por ejemplo, en un contrato
de fideicomiso, en el que la extinción del vínculo se encuentra sujeta a una
condición resolutoria consistente en el cumplimiento de los dieciocho años por
el beneficiario, quien a partir de ese momento pasa a ostentar la calidad de
fideicomisario- se halla signada por el azar. En tal sentido, existen pocas
disciplinas tan sometidas a él como el derecho, aunque la economía y las
finanzas también lo estén, así como la medicina, ya sea en una cirugía
cardiovascular o en el diagnóstico de un médico clínico.
Llegado aquí, sólo restan dos excursus: uno sobre la
improvisación en el derecho; el otro, una mirada general sobre el azar y la
improvisación que atraviesan el actuar humano.
El derecho es una disciplina práctica en la medida en que sus
prescripciones no actúan directamente sobre el mundo, sino que se proyectan
sobre él a través de juicios - susceptibles de verdad o falsedad y, por ello,
verificables- que ordenan el actuar o el omitir humano conforme al contenido
permisivo, prohibitivo u obligatorio de aquellas.
En la mayor parte de los asuntos, los juristas y operadores
del derecho no comparecen sino cuando ya se ha activado una condición de
aplicación negativa, esto es, cuando un estado de cosas ha desplegado efectos
jurídicos indeseados sobre el particular. Tal cosa ocurre en el homicidio
atravesado por la constelación de la aberratio ictus - ya ejemplificado
anteriormente: consiste en que el homicida yerra en la persona de su víctima
por una desviación del medio idóneo para causar la muerte, impactando en una
tercera persona-, o en la impugnación de la cláusula de un contrato de
fideicomiso que se entiende instituyó como único fideicomisario a un menor de
dieciocho años, bajo una condición resolutoria consistente en el cumplimiento
de esa edad.
Distinta es la situación en ámbitos menos hogareños - el
Poder Judicial, la Administración Pública en cuanto ejecutora de la ley, o las
empresas- donde lo que existe no es sino una sugerencia acerca del modo de
proceder conforme a las prescripciones del derecho. Allí, los juristas y
operadores - canalizados, por regla general, a través de relatores, asesores y
gerentes de toda laya y grandes o pequeños estudios jurídicos- formulan juicios
que orientan conductas activas y omisivas según lo que entienden que se sigue de
las prescripciones, aun cuando el mundo, el espacio lógico o la rosca (el
deporte nacional) pueda luego desmentirlos.
Por otro lado, el derecho ha desarrollado su propia forma de
intuición, a la que Radbruch llamó sentimiento del derecho: es un
ejercicio casi instantáneo de carácter abductivo - no muy distinto del ¡eureka!
de los físicos o de los matemáticos- que permite conocer, a simple golpe de
vista, uno o más hechos y vislumbrar su sentido jurídico. Así, frente a un
estado de cosas como el homicidio en la modalidad de aberratio ictus, el
abogado advierte, gracias a un intelecto enérgico - parangonable al del oficial
de Estado Mayor en una situación límite- que esa constelación no expresa sino
un homicidio imprudente respecto del muerto y una tentativa respecto del vivo.
En ese momento, el abogado actúa como un orientador práctico: se acerca al
autor del homicidio y le dice, con serenidad preclara, “cálmate, mi apenado
amigo: es un homicidio imprudente y negaremos la voluntad homicida [3]
respecto al que querías matar; es posible hacerte zafar”.
Tal ejercicio intuitivo es muy frecuente en la asesoría a
altos niveles - estatales o corporativos-: supone acertar en el juicio en un
período de tiempo muy escaso bajo una gran niebla, dado que por regla general se
opera con información inexacta y bajo el desconocimiento de gran parte de los
elementos constitutivos de la situación.
Sin embargo, y pese a la gran utilidad del sentimiento del
derecho - en tanto intuición entrenada que permite resolver con rapidez un caso-,
el derecho dispone de un mecanismo capaz de ofrecer un cierto grado de certeza
en su aplicación sin recaer en el interpretativismo, reservado únicamente para
los casos difíciles, aquellos en los que la solución “a” resulta tan plausible
como la “b”.
La teoría analítica del derecho ha operado precisamente en
ese punto: ha depurado el ámbito normativo de los problemas jurídicos y ha
hecho posible una evaluación de consistencia de los casos genéricos mediante la
elucidación del concepto de sistema normativo. Sobre esa base, se vuelve
posible examinar las propiedades lógicas del sistema en cuestión: su coherencia
- esto es, la ausencia de antinomias, o, lo que es lo mismo, que un mismo
acontecer no reciba soluciones normativas opuestas-; su completitud - que cada
acontecer encuentre alguna respuesta normativa-; y su independencia, entendida
como la evitación de la redundancia, esto es, que los aconteceres que integran
el universo de acciones no queden alcanzados bajo soluciones normativas
idénticas - este no es un verdadero problema-.
Por eso, en los momentos verdaderamente decisivos de la vida
del abogado - cuando se juega la posibilidad de convertirse en asesor o gerente
de tal o cual organización, en juez del juzgado “a” o “b”, o de cerrar un
cliente multimillonario- lo que manda no es la formalización exhaustiva, sino
la intuición entrenada, la improvisación culta y el sentir práctico.
De modo final y, pese a existir una metodología analítica
depurada en la ciencia del derecho, la mayor parte de los juristas y abogados
jamás han escuchado de ella. Su actividad se reduce, permanentemente, a la
intuición y la experiencia: analizan literalmente significados - lo que está
bien pero la labor jurídica no puede agotarse allí-, citan como argumento
autoritativo el fallo tal o cual - sea o no una creación de derecho que más o
menos obligue a los órganos jurisdiccionales- o señalan que en su opinión
el asunto versa a la derecha o la izquierda - si se me permite el sentido
figurado-.
A su vez, no es un problema únicamente práctico, dado que en
la academia - nótese en particular en el derecho civil y administrativo; en el
derecho penal, en cambio, la recepción fue apenas marginal [4], en tanto la
teoría del delito no constituye una teoría analítica en sentido estricto, pero
la recurrencia al esencialismo puede considerarse sustancialmente superada
desde la década del 70’ en el campo criminal- el método analítico no es
preponderante. Los grandes debates han discurrido en relación a definiciones de
orden esencialista (p.ej.: ¿cuál es el contenido del
concepto función administrativa?) que no se condicen con el plano
prescriptivo propio del derecho, así por ejemplo la función administrativa no
es formal ni material: es actividad de ejecución de la ley por vía
reglamentaria o por actos individuales de aplicación, como lo dispone
expresamente la Constitución Nacional (v. art. 99 inc. 2). El yerro en la
definición de función administrativa lo generó el gran jurista prusiano
P. Laband, que señaló un contenido material - esto es: esencial- de dicho
concepto (también realizó dicha distinción sobre el concepto de ley),
siendo ello continuado por Jellinek, Meyer y todos los franceses e italianos
con excepción a Carré de Malberg. Aquí y en España sólo Garrido Falla intentó
diferenciarse pero con evidentes errores (valga de ejemplo: si la función
administrativa es ejecución de la ley, el cumplimiento de una
sentencia por la Administración Pública no es función administrativa). En la
Argentina ello llegó a un punto cúlmine, por cuanto la errónea teoría mixta
(del gran Agustín Gordillo) quedó enmarcada legislativamente (v. art. 1° de la
Ley N° 19.549 y sus modificatorias) aún pese a la ostensible discordia con el
texto constitucional que tal posición contiene (nótese que contra la definición
constitucional de función administrativa se ha opuesto una según la cual
es la actividad práctica jurídica o no de un órgano actuando en dicha función
por el orden de lo realizado - la tarea de administración de personal, de
compras o de bibliotecas-).
Ello sin mencionar las referencias permanentes a conceptos
indeterminados como justicia distributiva o conmutativa. Ni hablar del intento
- siempre tentador- de suponer que los estados de cosas jurídicos pueden ser
elucidados a partir de las cuatro causas que Aristóteles desarrolló en su Metafísica
y esbozó en su Física: la material, la formal, la eficiente y la final.
El problema es evidente. La teoría de las cuatro causas
podría constituir un mecanismo de elucidación de problemas del orden real
sensible, propio de un realismo ingenuo. Los problemas reales de tipo
conceptual o ideal - y el derecho posee una ontología, en tanto tiene
existencia- no son abordables por esa vía. Sólo pueden pensarse en el espacio
lógico, como creaciones de la res cogitans del ser humano (perdóneme el
lector este latigazo de idealismo cartesiano).
Con esto culminado, le digo al lector mi opinión más cruda:
el azar exige la improvisación. Y esta es, acaso, la habilidad más decisiva,
pues consiste en la resolución briosa de un intelecto agresivo que condiciona
el desenvolvimiento eficaz tanto en la faz personal - la inteligencia
emocional- como en la profesional: asistir a gol, triunfar políticamente,
vencer en una batalla o en una campaña, ganar juicios y asesorar correctamente
bajo presión y con velocidad.
Brindemos para que la suerte nos acompañe en el amor, la
profesión, la política y en los negocios.
