OÍD
Oíd mortales el grito sagrado:
¡Libertad, libertad, libertad!
Autora: @Lady_Gorgo
“The law is not a "light" for you or any man to see by; the law is not an instrument of any kind...
The law is a causeway upon which, so long as he keeps to it, a citizen may walk safely.”
Robert Bolt, A Man for All Seasons
Preliminar
Antes de comenzar cualquier análisis sobre este tema, me gustaría aclarar que el espíritu de esta nota no es instar a violar la ley, la cuarentena impuesta por Decreto, ni ninguna otra normativa de orden nacional, federal, provincial, o municipal. Es un análisis objetivo del derecho, y las conclusiones aquí plasmadas pertenecen exclusivamente a la autora de este artículo, independientes de cualquier afinidad política.
Asimismo, esta nota es únicamente eso: una nota. No pretende ser un artículo de doctrina, y por eso no ahondaré en principios de derecho público que requerirían un mayor espacio. El objeto de esta pieza es únicamente llamar a la reflexión.
La Constitución Nacional como principio de cualquier expresión de los Poderes del Estado.
Como todos bien sabemos, las funciones del Estado se expresan a través de tres poderes: Poder Ejecutivo (“PEN”), Poder Legislativo, y Poder Judicial. Cada uno de ellos tiene un área de reserva -competencias que le son propias- y que no pueden ser ejercidas por otro Poder, ni pueden ser delegadas. Con respecto a la emisión normas, las facultades del PEN se encuentran claramente expresadas en el art. 99 de la Constitución Nacional (“CN”).
En efecto, en el artículo 99 inc. 3, la CN dispone expresamente que el PEN “participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo Nacional no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando cuándo circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad urgencia…” (el destacado me pertenece). Estos decretos, conocidos común y tristemente como “DNUs”, deben ser sometidos a la aprobación de la Comisión Bicameral Permanente (Poder Legislativo) y esta deberá enviar el texto para su aprobación por el plenario de cada Cámara, a través de una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los DNU se convierten así, en un arma que históricamente ha utilizado el PEN a discreción y sin ningún o escaso control. Fundando su emisión en la “emergencia”, los distintos gobiernos han incumplido contratos, restringido y vulnerado derechos de los ciudadanos, intentado modificar el régimen tributario, leyes emitidas por el Poder Legislativo, y un amplio etcétera. El fundamento es siempre el mismo: “Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la constitución nacional” porque “la urgencia en la adopción de estas medidas [cualesquiera sean] hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la constitución nacional para la sanción de las leyes.”
Por otro lado, no podemos dejar de mencionar las previsiones del artículo 76 CN, a través del que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia, con el plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…”.
Así, bajo el manto de la “solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública”, se dictó la Ley N° 27.541 –una nueva Ley de Emergencia- a través de la que el Congreso delegó en el PEN una gran variedad de competencias. Basta con leer rápidamente lo que serían las “bases de la delegación”:
“a) Crear condiciones para asegurar la sostenibilidad de la deuda pública, la que deberá ser compatible con la recuperación de la economía productiva y con la mejora de los indicadores sociales básicos;
b) Reglar la reestructuración tarifaria del sistema energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva y reordenar el funcionamiento de los entes reguladores del sistema para asegurar una gestión eficiente de los mismos;
c) Promover la reactivación productiva, poniendo el acento en la generación de incentivos focalizados y en la implementación de planes de regularización de deudas tributarias, aduaneras y de los recursos de la seguridad social para las micro, pequeñas y medianas empresas;
d) Crear condiciones para alcanzar la sostenibilidad fiscal;
e) Fortalecer el carácter redistributivo y solidario de los haberes previsionales considerando los distintos regímenes que lo integran como un sistema único, con la finalidad de mejorar el poder adquisitivo de aquellos que perciben los menores ingresos;
f) Procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo cumplimiento de la ley 27.491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación y asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones médicas esenciales;
g) Impulsar la recuperación de los salarios atendiendo a los sectores más vulnerados y generar mecanismos para facilitar la obtención de acuerdos salariales.”
Aquí tenemos para elegir. De acuerdo a las “bases” el PEN puede intervenir tanto en temas laborales y de seguridad social como en temas tributarios (“sostenibilidad fiscal, generación de incentivos, etc…). ¿Tributario? ¿No estaba vedada esa delegación por la CN, tal y como la transcribimos más arriba? Sí, aún lo está, y no es un detalle menor para reflexionar.
Esta Ley de Emergencia, también fue ampliada. ¿Por ley? No. Por Decreto. Específicamente a través del Decreto N° 260/2020 que amplía la emergencia pública en materia sanitaria “en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.” La Ley de Emergencia, modificada por Decreto.
Nada nuevo bajo el sol. La jerarquía normativa en nuestro país, en mas o menos, siempre ha sido sacrificada en el altar de la emergencia.
Entonces, como era de esperarse, bajo el gran manto de la Emergencia y la urgencia, se emitieron una gran cantidad de normas restringiendo las libertades elementales de los ciudadanos, con fundamento en la Pandemia. Entiéndase bien: por normas, hablamos de Decretos, Resoluciones, Decisiones Administrativas, y todo un sinnúmero de reglamentaciones que se aplican, en la mayoría de los casos, al ciudadano común, bajo amenaza de poner en funcionamiento el poder de policía del Estado para multar o iniciarle una causa penal a un civil que “viola” la cuarentena, impuesta por Decreto. Las normas no se explican, su contenido en muchos casos se desconoce, y las propias autoridades administrativas, a cargo de implementarlas, no están al tanto sobre cómo armonizarlas.
Una anécdota al respecto es más que ilustrativa: Todos sabemos que si el transporte es interjurisdiccional, quien debe intervenir para reglamentarlo es el Gobierno Federal. Así, si me quiero trasladar de la Ciudad de Buenos Aires a la Provincia de Buenos Aires, debería sólo obtener el permiso federal que me indica el mentado decreto. Esta afirmación es un misterio para los funcionarios públicos, quienes dudaron, pero luego aseveraron que debería obtener tres permisos para llevar a cabo tal traslado: el Federal, el Provincial y el de la Ciudad de Buenos Aires. Esto no es menor: Estas personas están a cargo de nuestra seguridad y de la “supervisión” del ejercicio de nuestros derechos. Mientras tanto, el Poder Judicial de la Nación sigue de feria y a los administrados nos controla una suerte de Administración todopoderosa, que todo lo ve, y, a veces, nada sabe.
Todos los abogados sabemos que el ejercicio de los derechos reconocidos en la CN no es absoluto y puede ser limitado. Sin embargo, tal limitación tiene que ser razonable y, por sobre todas las cosas, legal. Un Decreto que restringe la libertad de tránsito; de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de usar y disponer de la propiedad, y de profesar libremente el culto (recordemos que se ha prohibido la celebración de Misas con asistencia de fieles), no puede fundarse únicamente en la pandemia declarada por la OMS, máxime cuando las medidas tomadas incluso lo han sido de hecho. No voy a aburrir al lector con los parámetros de razonabilidad que han sido sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antaño. Si alguien quiere profundizar, hay material de sobra. Basta decir que la enumeración de derechos de las primeras líneas de este párrafo no es caprichosa: por el contrario, son los derechos esenciales que nuestra CN declara en su artículo 14.
Al comienzo teníamos un permiso que nos permitía circular, en caso de una emergencia o la necesidad de asistir a un familiar, sin un límite de tiempo. Es de toda lógica, toda vez que uno no sabe cuánta ayuda puede requerir un pariente enfermo. Ese permiso ya no existe. Fue reemplazado ipso facto, por un permiso para situaciones especiales que, una vez tramitado, deja al ciudadano con la sorpresa que el permiso así emitido, tiene una validez de tan sólo 48hs. Repito: No hay normas que regulen tal limitación.
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No se discute la existencia de la pandemia que azota al mundo, lo que se discute es la legitimidad de las medidas implementadas. Este no es un punto menor, si lo que queremos es dejar a nuestros hijos un país cuyas instituciones funcionen; donde los derechos de los ciudadanos no sean restringidos de hecho; y donde el Poder Judicial se erija como el protector de la Constitución Nacional que tanto nos costó conseguir, no podemos quedarnos callados. El derecho a la vida, la libertad, y el ejercicio de nuestros derechos constitucionales, no pueden estar sujetos a regulaciones caprichosas, ininteligibles para el ciudadano, sobre la base de un “Estado que nos cuida”, cuando tendría que estar ocupado garantizando el efectivo funcionamiento de sus instituciones básicas.
El “Estado te cuida”, y la mayoría aplaude porque el miedo al contagio hace que el propio ciudadano se repliegue cómodo, en su casa, en esa falsa seguridad de que el Estado “se ocupa”. Sin embargo, el Estado no se ocupa de sus deberes básicos: Le instruye una causa penal a un ciudadano que no sacó el permiso para cuidar a un familiar; mas al que está condenado por una causa penal, lo deja libre utilizando como fundamento la misma explicación que utiliza para encerrar al primero: la pandemia. Un local de barrio, de bienes no esenciales –pero que sí son esenciales para quien los vende pues son su sustento- no puede abrir porque promueve el contagio. El gran supermercado, en el que todos hacemos colas para entrar y para ir a las cajas, y que siguen abiertos a pesar de haberse registrado contagios en algunos, bueno, a ese no lo cerramos.
Las justificaciones sobran, el fin –que no sabemos bien cuál es- justifica los medios: justifica medidas ilegítimas a las que todos asistimos sin decir una sola palabra, en el más ruidoso de los silencios.
Les dejo un diálogo de una película imperecedera sobre el gran Tomás Moro, una reflexión para que pensemos sobre la gravedad de arrasar con las normas y las instituciones porque tenemos miedo, porque el Estado nos cuida, porque la salud, el contagio, y lo que quieran pensar :
William Roper: “So, now you give the Devil the benefit of law? (Entonces, ¡ahora le das al Diablo el beneficio de la ley!)
Sir Thomas More: “Yes! What would you do? Cut a great road through the law to get after the Devil? (¡Por supuesto! ¿Qué harías tú? ¿Cortar una gran camino a través de la ley para atrapar al Diablo?)
William Roper: “Yes, I'd cut down every law in England to do that! (Sí, ¡arrasaría cada ley en Inglaterra para hacerlo!)
Sir Thomas Moore: “Oh? And when the last law was down, and the Devil turned 'round on you, where would you hide, Roper, the laws all being flat? This country is planted thick with laws, from coast to coast, Man's laws, not God's! And if you cut them down, and you're just the man to do it, do you really think you could stand upright in the winds that would blow then? Yes, I'd give the Devil benefit of law, for my own safety's sake!”
(“¿Oh? Y cuándo la última ley caiga y el Diablo se dé vuelta hacia ti ¿dónde te esconderás, Ropper, cuando todas las leyes hayan sido arrasadas? Este país está sembrado, de costa a costa, con la fuerza de las leyes, las leyes del Hombre ¡no de Dios! Y si arrasas con ellas, y tú eres justo el tipo de persona para hacerlo, ¿realmente piensas que podrás mantenerte de erguido en los vientos que soplan? Por supuesto, le daría al Diablo el beneficio de la ley, pero en pos mi propia seguridad”)
Es un momento para que todos los argentinos reflexionemos seriamente sobre qué queremos en el futuro.
Lady Gorgo
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