DIPUTADOS INCONSISTENTES Y EL ABORTO

Breve Análisis del Proyecto Legislativo de Legalización del Aborto 






El pasado 28 de mayo del corriente año fue presentado en el Congreso por octava vez un proyecto legislativo de legalización del aborto. Por motivos políticos y electorales, el mismo no será tratado durante este período, pero resulta interesante de todos modos poder desmenuzar artículo por artículo de qué va la cosa con el mencionado proyecto para tratar de dilucidar su procedencia, técnica legislativa y constitucionalidad.

Artículo 1: Interrupción voluntaria del embarazo. En ejercicio de sus derechos humanos, toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar tienen derecho a decidir voluntariamente y acceder a la interrupción de su embarazo hasta las catorce semanas, inclusive, del proceso gestacional.

En relación al art. 1º, no queda clara la referencia a los derechos humanos, en tanto ningún instrumento del derecho internacional incorporado a nuestro plexo normativo hace referencia alguna al aborto como derecho. Además, resulta confuso el concepto de “identidades con capacidad de gestar”.

Artículo 2: Derechos protegidos. Esta ley garantiza a toda mujer o persona gestante, sin distinción de nacionalidad, origen, condición de tránsito y/o status de residencia/ciudadanía, todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por la República Argentina, en especial, los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, la vida, la autonomía, la salud, la educación, la integridad, la diversidad corporal, la identidad de género, la diversidad étnico cultural, la intimidad, la igualdad real de oportunidades, la no discriminación y a una vida libre de violencias.

Al respecto, puede indicarse que el primer error en la técnica legislativa se da en el abandono del concepto “identidades” por el de “personas gestantes”. “Identidad” y “persona” no son conceptos equivalentes a los fines técnico-jurídicos. A su vez, se realiza una invocación sobreabundante de derechos constitucionales y humanos ya reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Artículo 3: Definiciones. A los efectos de la presente ley, interrupción voluntaria del embarazo y aborto son considerados términos equivalentes. El término salud integral debe interpretarse sin excepción conforme a la definición que establece la Organización Mundial de la Salud (OMS): La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades. Las expresiones “mujer u otras identidades con capacidad de gestar” y “mujer o persona gestante” son equivalentes.

En este artículo se pretende salvar esa clasificación confusa en relación a los conceptos explayados en los artículos precedentes considerándolos como equivalentes. Por su parte, comete un error severo al considerar “aborto” e “interrupción voluntaria del embarazo” como sinónimos pues, veremos más adelante, si seguirá existiendo un tipo penal que pretende sancionar con prisión al aborto realizado sin consentimiento de la mujer, entonces ese aborto no será una interrupción voluntaria del embarazo, dando lugar a interpretaciones erróneas respecto de la aplicación o no de una pena.

Artículo 4: Causales. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo primero y más allá del plazo allí establecido, toda mujer o persona gestante tiene derecho a interrumpir su embarazo en los siguientes casos:
a) Si el embarazo fuera producto de una violación, con el solo requerimiento y la declaración jurada de la persona ante el/la profesional o personal de salud interviniente.
b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante.

Este artículo no plantea grandes cambios respecto de la interpretación que surge a raíz del fallo FAL. No obstante, persiste en un error que involucra políticas criminales y la seguridad jurídica, en tanto no exige denuncia en caso de violación, sino una mera declaración jurada. Ello permite que el autor de una violación quede impune del delito cometido, o bien que cualquier mujer pueda acceder a un aborto alegando la violación como causal sin que pueda saberse a ciencia su condición de víctima.

Artículo 5: Plazos y condiciones.
a) Toda mujer o persona gestante tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de 5 (cinco) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que determinan la presente ley, la ley N° 26.529 y concordantes.
b) Toda mujer o persona gestante tiene derecho a que la interrupción voluntaria del embarazo sea realizada o supervisada por un/a profesional o personal de salud.
c) Si la interrupción voluntaria del embarazo se llevara a cabo en un establecimiento de salud, sus autoridades deben garantizar la realización de la práctica sin requerir autorización judicial previa.
d) Debe garantizarse a la mujer o a la persona gestante el cumplimiento de las recomendaciones de la OMS para acceder a una práctica segura y una atención que respete su privacidad durante todo el proceso y garantice la reserva de la información aportada.


El inciso “a” impone un plazo de 5 días para realizar la práctica abortiva una vez solicitada.

Ello representa un problema en tanto desconoce las condiciones materiales en que se encuentran los establecimientos de salud pública. Por ello, puede preverse que se trate de un plazo de imposible cumplimiento.

El inciso “b” resulta sobreabundante, ya que todas las prácticas médicas requieren la intervención de un profesional de la salud.


El inciso “c” plantea un supuesto hasta aquí no contemplado: el aborto realizado fuera de establecimientos de salud, es decir, ilegal y clandestino.

El inciso “d” resulta también sobreabundante, en tanto la intimidad, los datos personales y el secreto profesional son derechos reconocidos en la República Argentina.

Artículo 6: Acceso a la información. En la primera consulta el/la profesional o personal de salud interviniente debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica y los riesgos de su postergación, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 5 de la presente ley.
La información provista debe ser objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible, científica, actualizada y laica de manera tal que garantice la plena comprensión de la persona. El sistema de salud debe garantizar un/a intérprete de la lengua o idioma en la que se comunica la persona que requiere la práctica. En el caso de las personas con discapacidad, se debe proporcionar en formatos y medios accesibles y adecuados a sus necesidades. En ningún caso puede contener consideraciones personales, religiosas o axiológicas de los/as profesionales de salud ni de terceros/as.


El deber de información ya se encuentra reconocido en nuestro derecho, por lo cual su mención resulta innecesariamente reiterativa. Lo mismo ocurre respecto del carácter científico de esa información, evidenciando un desconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico por parte de los redactores del proyecto.

Además, omite el factor científico-empírico respecto de esa información, y parece dar por sentado que todos los preceptos de los impulsores de esta tentativa de norma son veraces. Nada más alejado de la realidad: gran parte de los profesionales de salud difieren de estos, y sigue controvertida la estadística que indique cuál es el paradigma mayoritario dentro del ámbito científico.


Artículo 7: Asesorías: Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, el establecimiento de salud debe garantizar a aquellas mujeres o personas gestantes que así lo requieran:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior;
b) Atención de salud integral previa y posterior a la interrupción voluntaria del embarazo, que provea un espacio de escucha y contención integral;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e información objetiva, pertinente, precisa, confiable, accesible, científica, actualizada y laica sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la Ley 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
La atención y acompañamiento previstos en este artículo deben basarse en los principios de autonomía, libertad, intimidad y confidencialidad, desde una perspectiva de derechos.
Estos servicios en ningún caso podrán ser obligatorios ni condición para la realización de la práctica.

Con este artículo se pretende instrumentar la asistencia médica obligatoria previa y posterior al aborto, lo cual entra en conflicto una vez más con la disponibilidad de los recursos médicos tanto públicos como privados, tornando la práctica abortiva excesivamente onerosa y generando una conexidad con otras terapias no necesariamente vinculadas a la misma.

Artículo 8: Consentimiento Informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, se requiere el consentimiento informado de la mujer o persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la ley 26.529 y concordantes y el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

No se aporta nada nuevo a partir de este artículo, ya que solo se hace mención a la normativa vigente.

Artículo 9: Niñez y adolescencia:
a) Si la interrupción voluntaria del embarazo debe practicarse en una persona menor de trece (13) años de edad, se requerirá su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as o representante legal. En ausencia o falta de ellos/as, se solicitará la asistencia de las personas indicadas en el artículo 4 del decreto reglamentario 1282/2003 de la Ley 25.673, en el artículo 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación. En este supuesto, no se deberá requerir autorización judicial alguna.
b) Si la interrupción voluntaria del embarazo es requerida por una persona adolescente de entre trece (13) y dieciséis (16) años de edad, se presume que cuenta con aptitud y madurez suficientes para decidir la práctica y prestar el debido consentimiento. En aquellos casos en que esté en riesgo grave la salud o la vida, por condición preexistente, circunstancia ésta que deberá constar en la historia clínica fundadamente, la persona adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de al menos uno/a de sus progenitores/as. En ausencia o falta de ellos/as, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso a) del presente artículo. En el caso de existir intereses contrapuestos entre la persona adolescente y el/la adulto/a responsable, será el/la profesional o personal de salud interviniente que deberá decidir de acuerdo a lo preceptuado en el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación.
c) La persona mayor de 16 años tiene plena capacidad para ejercer los derechos que otorga la presente ley.
En todos los supuestos contemplados en los artículos que anteceden serán de aplicación la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial de la Nación, en especial en lo que hace al interés superior y el derecho a ser oído/a de todo/a niño, niña y adolescente y que su opinión sea tenida en cuenta.

Vemos uno de los puntos más polémicos del proyecto. Asume la capacidad para prestar consentimiento de las menores de 13 años, con el único requisito del acompañamiento no consentimiento ni permiso de sus representantes legales, aspecto que contraría las normas de protección del niño.
El inciso “b” resulta sobreabundante cuando se lo analiza en contexto con el “c”, ya que asume que las mayores de 13 años gozan de plena capacidad para decidir respecto de la práctica, haciendo solo un distingo en el rango de edad que va de los 13 a los 16 años para casos en los que exista riesgo de vida.

Artículo 10: Personas con discapacidad y personas con capacidad restringida.
Toda mujer o persona gestante debe brindar en forma personal su consentimiento libre e informado para interrumpir su embarazo. Ninguna mujer o persona gestante puede ser sustituida en el ejercicio de este derecho por terceras personas, independientemente de su discapacidad, diagnóstico en su salud o determinación judicial sobre su capacidad jurídica.
Si se tratare de una persona con capacidad restringida judicialmente y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado requiriendo, si lo deseare, la asistencia del sistema de apoyos previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Si se tratare de una persona declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de éste, la de un allegado en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Este artículo entra en contradicción con las normas civiles relativas a la capacidad, pues habla constantemente del consentimiento de las personas incapaces que, dada su condición, fáctica, racional y jurídicamente no son aptas para prestarlo. Solo requiere la asistencia material del tutor.

Artículo 11: Cobertura.
El sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la Ley 23.660 y Ley 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados creado por la Ley 19.032, las entidades y agentes de salud comprendidas en la Ley 26.682 de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/2011, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y las comprendidas en la Ley 24.741 de Obras Sociales Universitarias y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en la presente ley en todas las formas que la OMS recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el PMO con cobertura total, así como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.


En este tópico se plantea la cobertura de la práctica en los planes de salud, pero sin costo para el usuario. Parece estar apuntado a sectores medios y altos, y no queda claro si se ofrecerían los cuidados previos y posteriores para personas en situación de pobreza y/o sin acceso a una cobertura médica.

Artículo 12: Políticas de salud sexual y reproductiva. Educación sexual integral.
El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios tienen la responsabilidad de implementar la Ley 26.150 de Educación Sexual Integral, estableciendo políticas activas para la promoción y el fortalecimiento de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
El contenido curricular sobre aborto debe ser enseñado como un derecho de las mujeres y personas gestantes, a través de contenidos científicos, laicos, confiables, actualizados y con perspectiva de género que puedan fortalecer su autonomía. Deben incluirse los contenidos respectivos en el currículo de todos los niveles educativos, independientemente de la modalidad, entorno o ámbito de las instituciones educativas, sean estas de gestión pública estatal, privada o social, lo que deberá hacerse efectivo en todo el territorio nacional a partir del ciclo lectivo inmediatamente posterior a la entrada en vigencia de la presente ley.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las leyes 25.673, 26.061, 26.075, 26.150, 26.206, 26.485, 26.743 y 27.499, además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán además capacitar en servicio sobre perspectiva de género y diversidad sexual a todos/as los/as docentes y a los/as profesionales y otros/as trabajadores/as de la salud a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuados a quienes deseen realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los términos de la presente ley, así como a todos/as los/as funcionarios/as públicos/as que actúen en dichos procesos.

Aquí se vuelve a reiterar innecesariamente el carácter obligatorio de la educación sexual, ya que existe una ley puntual al respecto que así lo considera. Más adelante se indica que debe instruirse al alumnado específicamente sobre el aborto al que llaman derecho—, e insiste otra vez innecesariamente en el carácter científico de los contenidos aportados.

En el último párrafo ingresa en un área que excede el ámbito de lo que la norma pretende —el fin de la norma es la legalización del aborto—, requiriendo la “capacitación con perspectiva de género” del personal de salud y afines. No queda clara la razón jurídica ni su vínculo con el aborto en sí.

Artículo 13: Sustitúyase el artículo 85 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 85: Quien causare un aborto será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años si obrare sin consentimiento de la mujer o persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer o persona gestante. Los/las profesionales o personal de salud que causaren el aborto o cooperaren a causarlo sin consentimiento de la mujer o persona gestante sufrirán, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

Aquí no surgen modificaciones sustanciales más allá de la dialéctica propia de los impulsores y pena al igual que en la actualidad al que realiza un aborto sin consentimiento de la mujer.

Artículo 14: Incorpórese como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 85 bis: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena la autoridad de un establecimiento de salud, profesional o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
La pena se elevará de uno (1) a tres (3) años de prisión si, como resultado de la conducta descripta en el párrafo anterior, se hubiera generado perjuicio en la salud de la mujer o persona gestante. Si como consecuencia de esa conducta resultara la muerte de la mujer o persona gestante, la pena se elevará a cinco (5) años de prisión.

Aquí se pretende punir la conducta de quien se niegue a realizar la práctica abortiva. La medida es, cuanto menos, extrema, si consideramos que la norma no admite la objeción de consciencia y le impone a todos los profesionales de salud la obligación de realizar el aborto.
También pretende la sanción con pena privativa de la libertad de aquellos que “dilataren” la práctica. El tipo penal es lo suficientemente abierto como para ser considerado inconstitucional fácilmente, ya que el concepto “dilatar” es ciertamente inabarcable desde la casuística.
Tampoco queda claro qué se entendería por “perjuicio para la mujer gestante”. ¿Cuestiones físicas? ¿Psíquicas? ¿Ambas? En este caso, los peligros son altísimos, en tanto cualquiera podría alegar un daño moral o psicológico sin que pueda acreditarse fehacientemente.

Artículo 15: Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer o persona gestante:
a) Si el embarazo fuera producto de una violación. Se debe garantizar la práctica con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante ante el/la profesional o personal de salud interviniente;
b) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la mujer o persona gestante.

Se manifiesta de modo expreso uno de los puntos más aberrantes de la norma, en tanto indica que el aborto por violación no será punible en ningún caso y bajo ninguna circunstancia, pero dejando entrever que puede ser realizado en cualquier momento hasta tanto no haya nacido el niño.

Artículo 16: Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 87: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la mujer o persona gestante fuere notorio o le constare.

No queda clara la razón de punir con tipo penal autónomo al aborto sufrido en razón de violencia física externa. Ello evidencia una contradicción ideológica en los redactores, ya que si abortar implica legalidad por la falta de afectación alguno de los bienes jurídicos reconocidos y protegidos, ¿qué daño se sufre si por la conducta de terceros se lo provoca culposamente? ¿Cuál sería ese bien jurídico protegido?

Artículo 17: Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 88: La mujer o persona gestante que causare su propio aborto o consintiere en que otro/a se lo causare en ningún caso será penada.

Este artículo vuelve a contradecir el precepto punitivo anterior, y además despenaliza la práctica del aborto clandestino consentido. Ello deja entrever la falsedad ideológica del proyecto y sus premisas discursivas: si se pretende erradicar al aborto clandestino, ¿cuál es la finalidad de despenalizarlo?

Artículo 18: Autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder Ejecutivo Nacional.

Artículo 19: Orden público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.

Artículo 20: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

El resto del articulado responde a cuestiones de forma e irrelevantes para los fines aquí analizados. Por ello, vamos con algunas conclusiones.

Conclusiones

Vamos con algunas conclusiones que permitan terminar de redondear las ideas plasmadas precedentemente.

1) La norma evidencia un desinterés manifiesto en distinguir plazos máximos para el aborto en caso de violación, lo cual es notoriamente intencional y pretende habilitar la práctica hasta instantes antes del nacimiento.

2) Habilita a menores de 13 años a abortar, requiriéndose solamente su consentimiento y el acompañamiento —físico— de un representante.

3) A las menores de edad de entre 13 y 18 años y a las mayores de edad no se les exige más que su consentimiento por escrito.

4) El proyecto despenaliza a la mujer abortante en todos los casos, despenaliza la práctica abortiva realizada por centros clandestinos, y sin embargo castiga duramente a los médicos que se opongan a realizar la práctica, sin admitirles objeción alguna, vulnerando su libertad y su ámbito de autodeterminación personal.

5) Se pretende el castigo de las personas que hayan dilatado el proceso de aborto, pudiendo quedar comprendidos: el que se excedió un minuto más allá de los cinco días del plazo establecido; el obligado a cancelar la práctica por nacimiento prematuro; el que objete la práctica científica y médicamente; etcétera.

6) Desconoce la realidad material y presupuestaria de la salud pública, y obliga a invertir a los centros de salud privados, yendo incluso más allá de la práctica abortiva en sí, pretendiendo asistencia médica y psicológica posterior.

7) Se inmiscuye en cuestiones de política educativa en todos los niveles y obliga a profesionales a instruirse en “perspectiva de género”, desactivando forzosamente cualquier posibilidad de plantear pensamientos o posturas disidentes al que se pretende instaurar coactivamente.

8) Desconoce la Convención sobre de los Derechos del Niño —con rango constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional—, en tanto indica que se considera niño a todo aquél “desde la concepción hasta los 18 años”, y pretende contrariarla con una norma de rango inferior.

Por todo ello, y para cerrar con una crítica, el proyecto presentado en el Congreso es de técnica legislativa pobre, autocontradictorio, inconstitucional —por contradicción a la propia Constitución Nacional en tanto desconoce y vulnera la libertad personal de los profesionales de salud; y por contradicción a principios y normas del derecho civil y del derecho penal—, impracticable en términos materiales —ya que por su flagrante inconstitucionalidad y sus múltiples contradicciones y confusiones, solo logrará aumentar el nivel de litigiosidad en torno al tema—, e insostenible en términos económicos.





[1] Abogado penalista (UBA). Carrera de Especialización en Derecho Penal (UBA). Parte del cuerpo Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA).

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Agradecemos la difusión de la presente nota: 

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